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紫气东来

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808.发包、转包和分包
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发包、转包和分包的本质、法律特征认识不一、各持己见,以至于对同一个纠纷不同的部门做出不同的处理决定、以及来自法律判决迥然不同也是常事,不足为奇。
    例如,我国《建筑法》规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包;□□颁布施行的《建设工程质量管理条例》也规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”
    可是,《合同法》却规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《招标投标法》也规定:“中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应得资格条件,并不得再次分包。”
    这就形成了一个有趣的现象:按照《建筑法》的相关规定,工程转包因违反法律、法规的强制性规定而无效,所以在转包的情况下,无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意,转包行为均是无效的,但按照《合同法》的法定程序进行的合同转让却是合法有效的,只要转让方取得合同相对方的同意,转让行为就是有效的。
    其实,关于层层转包、N次分包在现在的工程建设上早就屡见不鲜、见怪不怪,其中的各种关节和错综复杂的关系和运作更是可

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